Mit Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 08.07.2021 wurde geregelt, wann die Tätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds als unternehmerisch bzw. nichtunternehmerisch zu beurteilen ist. Zurückzuführen war diese auf die neue Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, wonach ein Mitglied eines Aufsichtsrats, das aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt, nicht als Unternehmer tätig ist. Die geänderte Rechtsprechung des BFH dürfte auch Auswirkungen auf die umsatzsteuerliche Behandlung von vergleichbaren Vergütungen an kommunale Mitglieder von Aufsichtsgremien kommunaler Beteiligungen gehabt haben.

Mit dem BMF-Schreiben vom 29.03.2022 zur Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern greift das Bundesministerium der Finanzen nun verschiedene Fragen aus der Praxis auf. Die Anwendungsregelungen dieses BMF-Schreibens ersetzen die Anwendungsregelungen des BMF-Schreibens vom 08.07.2021.

Zur Vermeidung von Übergangsschwierigkeiten wird es – auch für Zwecke des Vorsteuerabzugs – nicht beanstandet, wenn die bis zur Aufhebung durch das BMF-Schreiben vom 8. Juli 2021 (a.a.O.) geltenden Regelungen in Abschnitt 2.2. Abs. 2 Satz 7 und Abs. 3 Satz 1 UStAE auf Leistungen angewendet werden, die in einem Geschäftsjahr der Gesellschaft ausgeführt worden sind, das vor dem 1. Januar 2022 begonnen hat.

Es wird ebenfalls nicht beanstandet, wenn ein Beamter oder ein politischer Mandatsträger, der eine Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichts- oder Verwaltungsrats nicht lediglich aufgrund seiner gesellschaftlichen oder politischen Stellung, sondern aufgrund unmittelbarer Verknüpfung mit seinem Amt ausübt, trotz eines vorliegenden Vergütungsrisikos insoweit für Umsätze, die in einem Geschäftsjahr der Gesellschaft ausgeführt worden sind, das vor dem 1. Januar 2022 begonnen hat, als nicht selbstständig im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG tätig beurteilt wird.

Die Rechtsauffassung aus dem BMF-Schreiben vom 15. September 1980 (IV A 2-S 7270- 6/80) wird nicht weiter aufrechterhalten. Für Geschäftsjahre der Gesellschaft, die vor dem 1. Januar 2022 enden, wird es nicht beanstandet, wenn als Leistungszeitpunkt für die allgemeine Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrats die Teilnahme an der Hauptversammlung mit dem Ziel der Entlastung zu Grunde gelegt wird.

Hintergrund BFH-Urteil

Mit seinem Urteil vom 27.11.2019 V R 23/19 (V R 62/17) hatte der Bundesfinanzhof (BFH) abweichend zu seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass ein Aufsichtsratsmitglied nicht als Unternehmer tätig und damit nicht umsatzsteuerpflichtig ist, wenn es aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt. Er stellte dazu in den Leitsätzen heraus:

1. Trägt das Mitglied eines Aufsichtsrats aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig.

2. Ist eine Gutschrift nicht über eine Leistung eines Unternehmers ausgestellt, steht sie einer Rechnung nicht gleich und kann keine Steuerschuld nach § 14c Abs. 2 UStG begründen.

In dem zugrunde liegenden Verfahren war der Kläger leitender Angestellter der S-AG und zugleich Aufsichtsratsmitglied der E-AG, deren Alleingesellschafter die S-AG war. Nach der Satzung der E-AG erhielt jedes Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine jährliche Festvergütung von 20.000 Euro oder einen zeitanteiligen Anteil hiervon. Der Kläger wandte sich gegen die Annahme, dass er als Mitglied des Aufsichtsrats Unternehmer sei und in dieser Eigenschaft umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringe. Einspruch und Klage zum Finanzgericht hatten keinen Erfolg.

Der BFH hatte entschieden, dass ein Mitglied eines Aufsichtsrats, das aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt, entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig ist.

Zuvor ging der BFH in seiner Rechtsprechung ohne weitergehende Differenzierung davon aus, dass Mitglieder von Aufsichtsräten als Unternehmer nach § 2 Abs. 1 UStG tätig seien. In 2019 hatte der BFH unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) eine differenziertere Sichtweise angenommen.

Nach Auffassung des EuGH übt das Mitglied eines Aufsichtsrats keine selbständige Tätigkeit aus, wenn es dabei zwar weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat dieser Stiftung hierarchisch untergeordnet ist, aber nicht in eigenem Namen, für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handelt und dabei auch nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit trägt, da es – im konkreten Streitfall – eine feste Vergütung erhielt, die weder von der Teilnahme an Sitzungen noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängig war. Zudem führte der EuGH an, dass eine durch das Aufsichtsratsmitglied begangene Fahrlässigkeit keine unmittelbaren Auswirkungen auf seine Vergütung hatte.

Der BFH stellte in seiner Entscheidung vom 27.11.2019 klar, dass der Kläger auf der Grundlage des EuGH-Urteils nicht als Unternehmer nach § 2 Abs. 1 UStG selbständig tätig war. Als Mitglied eines Aufsichtsrats wirkte er nur an den durch Beschluss zu treffenden Entscheidungen des Aufsichtsrats mit (vgl. § 108 Abs. 1 des Aktiengesetzes). Weiter habe er in Bezug auf seine Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrats kein wirtschaftliches Risiko getragen, da er eine jährlich gleich hohe Festvergütung erhielt, die keinerlei variable Vergütungsbestandteile aufwies. Fahrlässiges Handeln hatte auf die Vergütung keinen unmittelbaren Einfluss, sondern begründete nur eine Verantwortlichkeit nach § 116 AktG. Auf die den Kläger in Bezug auf seine Tätigkeit beider S-AG treffende Verrechnungspflicht und ein sich hieraus ergebendes Abhängigkeitsverhältnis kam es somit nicht an.