Beteiligt sich die Gemeinde mit einem Eigenbetrieb oder einer Eigengesellschaft am Wettbewerb um das kommunale Wegenetz zur leitungsgebundenen Energieversorgung, ist es erforderlich, die als Vergabestelle tätige Einheit der Gemeindeverwaltung personell und organisatorisch vollständig von dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft zu trennen. Es müsse verhindert werden, dass nach dem äußeren Erscheinungsbild die Bevorzugung des Eigenbetriebs oder der Eigengesellschaft erfolgt. Andernfalls könne nicht der „böse Schein“ mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden werden. Eine vollständige Trennung erfordert daher eine Organisationsstruktur, die sicherstellt, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb / die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolgt. Zu dieser Feststellung kommt der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 12.10.2021 (Az.: EnZR 43/20).

Der Sachverhalt

Der vorherige Konzessionär konnte sich im Wettbewerb um das Verfahren zur Neuvergabe der Wegenutzungsverträge für Strom und Gas in einem ersten Verfahren nicht gegenüber dem Neukonzessionär durchsetzen. Der Neukonzessionär war ein öffentliches Unternehmen, welches zuvor von der Gemeinde gegründet worden ist. Geschäftsführer war hier der Kämmerer der Gemeinde. Die Leitung des Vergabeverfahrens wiederum oblag dem Büroleiter der Bürgermeisterin, dem der Kämmerer der Gemeinde direkt unterstand. Es bestanden keine Regelungen, die einen Wissenstransfer zwischen dem Büroleiter und Kämmerer in Bezug auf das Vergabeverfahren verhindern sollten.

Die Entscheidung

Der BGH vertritt die Meinung, dass es für die notwendige Trennung nicht ausreichend sei, wenn der Kämmerer lediglich nicht an den Gemeinderatssitzungen, in denen das Auswahlverfahren beraten wurde, teilgenommen habe. Erschwerend käme in diesem Falle noch hinzu, dass eine Mitarbeiterin am Vergabeverfahren beteiligt gewesen sei, die auch der Abteilung des Kämmerers angehört habe. Das Gebot der vollständig organisatorischen und personellen Trennung sei bereits dadurch verletzt worden, dass die Mitarbeiterin des Kämmerers mit der Umsetzung des Verfahrens der Vergabestelle betraut gewesen und somit für Außenstehende damit zu rechnen gewesen sei, dass sie Zugang zu dem Vergabeverfahren betreffenden Informationen gehabt hätte. Darüber hinaus sei nicht hinnehmbar, dass die Mitarbeiterin in Bezug auf einen anderen Aufgabenbereich dem Geschäftsführer der Stadtwerke unterstanden habe. Zwar sei es nicht erforderlich, eine konkrete Doppelbefassung nachzuweisen. Im vorliegenden Sachverhalt könne nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass der Verstoß gegen das Trennungsgebot sich auf das Vergabeverfahren und die sich daraus ergebende Reihenfolge der Bieter ausgewirkt habe. Dies führe bereits zu einer unbilligen Behinderung der Mitbewerber.

Anmerkung:

Das vorliegende Konzessionsvergabeverfahren hat bereits erhebliche finanzielle Mittel in den betroffenen Kommunen beansprucht und zeigt erneut auf, dass das Kosten-Nutzen-Verhältnis eines Konzessionsvertrags diskutiert werden muss. Die Anforderungen des BGH in der vorliegenden Entscheidung sind sehr weitgehend und die Konzessionsvergabe für die kommunale Praxis in der Konstellation, in der sich ein Eigenbetrieb/Eigengesellschaft am Wettbewerb beteiligt, wird dadurch neben den bereits vorhandenen Formalien zusätzlich erschwert. In der Sache führt der BGH die rechtliche Linie des GASAG-Urteils (Az.: KZR 55/19) zum Trennungsgebot fort, wo dieser dessen Notwendigkeit für einen fairen Wettbewerb bereits unterstrichen hatte.