Der Bundesfinanzhof (BFH) hat sich in zwei Urteilen vom 10.12.2019 (Az. I R58/17 und I R 9/17) zu den Voraussetzungen der entgeltlichen Überlassung für einen „Verpachtungsbetrieb gewerblicher Art“ geäußert. In beiden Fällen ging es um Sachverhalte aus dem Bereich der Bäder. In den Leitsätzen hebt er heraus:

Der BFH führt dazu aus, dass die Verpachtung eines Betriebes gewerblicher Art (BgA) gemäß § 4 Abs. 4 KStG selbst als BgA der verpachtenden Körperschaft gilt. Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Fiktion sei es zu verhindern, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts sich der Körperschaftsteuer dadurch entziehen, dass sie Einrichtungen nicht selbst betreiben, sondern verpachten. Die Fiktion eines BgA habe letztlich auch zur Folge, dass die Voraussetzungen eines BgA in der Person der Klägerin und insbesondere das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht nicht mehr zu prüfen seien. Voraussetzung der gesetzlichen Fiktion sei jedoch, dass der Verpächter die Einrichtungen, Anlagen oder Rechte entgeltlich überlässt. Dies sei in den Streitfällen nicht gegeben.

Als Verpachtung i. S. von § 4 Abs. 4 KStG sei jede entgeltliche Überlassung von Einrichtungen, Anlagen oder Rechten anzusehen. Die Vorinstanz sei allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass im Streitfall eine entgeltliche Überlassung des Schwimmbadbetriebs vorliege und die Gewährung des jährlichen Zuschusses für die zu erwartenden Verluste nicht mit dem zu zahlenden Pachtentgelt saldiert werden könne. Soweit sie zu der rechtlichen Würdigung gelangt, dass ein „rechtlicher und tatsächlicher Zusammenhang“ zwischen Pachtzahlung und Zuschussgewährung nicht bestehe, weil die Gewährung des Zuschusses auf der Grundlage des jeweiligen Stadtratsbeschlusses und nicht aufgrund des Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsvertrages erfolge, halte diese Auslegung einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Die steuerrechtliche Beurteilung habe sich an den wirtschaftlichen Gegebenheiten zu orientieren. Hierzu gehöre, dass die formal vereinbarten Pachtzahlungen zwangsläufig bei der Bemessung des Betriebskostenzuschusses berücksichtigt werden müssen, weil es sich um Aufwand in Zusammenhang mit dem übernommenen Bäderbetrieb handelt (im Ergebnis ebenso R 4.3 der Körperschaftsteuer-Richtlinien 2015). Bei der danach gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung der Gegebenheiten könne es weder eine Rolle spielen, dass die Pachtzahlungen sich an den Bodenwerten der überlassenen Flächen orientieren noch die Gewährung des Zuschusses auf der Grundlage eines jeweils (separat) einzuholenden Stadtratsbeschlusses und nicht unmittelbar aufgrund des Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsvertrages erfolgt. Entscheidend ist bei einer an den wirtschaftlichen Gegebenheiten orientierten Betrachtung, dass sich die Höhe des jährlichen Zuschusses für die Durchführung des Badebetriebs an einer am Jahresende vorzunehmenden Abrechnung richtet, in die u. a. auch die Pachtzahlungen als durch den Bäderbetrieb verursachter Aufwand einfließen. Damit trage im Ergebnis die wirtschaftliche Last der Pachtzahlungen nicht die Pächterin, sondern die Klägerin selbst.

Der BFH hebt hervor, dass darin keine mit dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 KStG nicht zu vereinbarende Ungleichbehandlung von Verpachtungs-BgA auf der einen Seite und solchen BgA auf der anderen Seite zu sehen ist, die von der juristischen Person des öffentlichen Rechts selbst betrieben werden. Der Fiktion des § 4 Abs. 4 KStG könne nicht die Intention des Gesetzgebers entnommen werden, im Falle der Überlassung des BgA an einen Dritten solle die Trägerkörperschaft steuerlich so behandelt werden, als würde sie den BgA weiterhin selbst betreiben. Steuerobjekt des BgA „Verpachtung“ i. S. des § 4 Abs. 4 KStG sei der Ertrag aus dem Pachtverhältnis, nicht aber der Ertrag des verpachteten Betriebs.