Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 20.8.2021 sein Urteil vom 09.03.2021 (Az.: KZR 55/19) veröffentlicht, mit dem das Gericht über ein Konzessionsvergabeverfahren im Land Berlin entschieden hat. Das Land wurde verpflichtet, das Angebot eines Bieters, das dieser in dem Verfahren bereits 2011 abgegeben hatte, unmittelbar anzunehmen. Erstmals sahen damit die Richter zum jetzigen Zeitpunkt nur noch die Verpflichtung zum Vertragsabschluss mit dem verbliebenen Bieter als angemessen an. Das Gericht lehnte es ab, das Verfahren aufzuheben, zurückzuversetzen in einem früheren Verfahrensstand oder die Angebote neu zu bewerten.

Zum Sachverhalt

Bei der vorliegenden Entscheidung ging es um das Gaskonzessionsvergabeverfahren des Landes Berlin, in dessen Rahmen nur ein neu geschaffener Landesbetrieb und der GASAG-Konzern Angebote abgegeben hatten. Die GASAG war Inhaberin der bis Ende 2013 laufenden Konzession zur Nutzung des Berliner Gasversorgungsnetzes, dessen Eigentümerin sie ist. Die Netzgesellschaft ist Pächterin des Netzes. In dem Ende 2011 eingeleiteten Verfahren zur Neuvergabe der Konzession gaben nur ein im März 2011 von der Senatsverwaltung für Finanzen neu geschaffener Landesbetrieb und der GASAG-Konzern abschließende Angebote ab. Nach Auswertung der Angebote stimmte der Senat von Berlin am 24. Juni 2014 dem Vorschlag der Senatsverwaltung für Finanzen zu, den Zuschlag dem Landesbetrieb zu erteilen. Die Netzgesellschaft klagte daraufhin vor dem Kammergericht Berlin auf Erteilung der Konzession durch Annahme ihres Angebots. In einem Vorverfahren hatte das Kammergericht Berlin aufgrund eines Verstoßes gegen die organisatorische Trennung von Bietern und Vergabestellen dem Land Berlin auferlegt, das Vergabeverfahren in einen vorherigen Stand zurückzuversetzen.

Entscheidung

Der BGH hat geurteilt, dass das Verfahren durch Abschluss eines Vertrages – rückwirkend auf den 01.01.2014 – mit der Netzgesellschaft der GASAG hätte abgeschlossen werden müssen. Da der Landesbetrieb eine nach den Vergabebedingungen des Landes Berlin notwendige Erklärung zur finanziellen Leistungsfähigkeit nicht fristgemäß beigebracht habe, habe in dem Vergabeverfahren mit dem Angebot der Netzgesellschaft das einzige annahmefähige Angebot vorgelegen. Nach Auffassung der Richter sei hingegen das Land Berlin nicht berechtigt, mit dem Konzessionsverfahren ganz oder ab einem bestimmten Punkt von vorne zu beginnen. Zwar erkenne das allgemeine Vergaberecht keinen Anspruch eines Bieters auf Zuschlag, jedoch bestehe bei einer Konzessionsvergabe die Pflicht der Gemeinde, den Wettbewerb um das Netz alle 20 Jahre zu ermöglichen. Wenn sich die Auswahlmöglichkeiten aufgrund von Verfahrensfehlern verringert hätten, könnte dies dazu führen, dass deswegen ein unmittelbarer Anspruch auf Zuteilung der Konzession bestehe und infolgedessen die Konzession nur an diesen verbliebenen Bewerber ermessensfehlerfrei vergeben werden kann.

Ausschließlich wenn ein gewichtiger Grund vorläge, könne wegen der Verpflichtung zur Ermöglichung des Wettbewerbs eine Aufhebung oder teilweise Rückversetzung des Verfahrens in einen früheren Stand zulässig sein. Dies setze jedoch auch voraus, dass die Gemeinde nach pflichtgemäßem Ermessen entscheide, ob sie das Verfahren aufhebt oder weiter betreibt. Das Ziel der regelmäßigen Neuvergabe der Konzession habe dabei hohe Priorität. Im vorliegenden Vergabeverfahren des Landes Berlin kam der BGH zu dem Urteil, dass ein besonders schwerwiegender Fehler vorliegt, der nicht lediglich das Zurückversetzen in den vorherigen Stand des Verfahrens rechtfertige, sondern an sich die Aufhebung des Verfahrens notwendig mache. Die Verpflichtung zum Abschluss des Vertrages zugunsten der Netzgesellschaft begründeten die Richter damit, dass sich in diesem Fall die Auswahlmöglichkeiten so verdichtet haben, dass die Konzession nur dem einzig verbliebenen Bewerber ermessensfehlerfrei erteilt werden kann.

Da sich der Verstoß nur zulasten des Landesbetriebes ausgewirkt habe, müsse in diesem Fall die Konzession rückwirkend zugunsten der Netzgesellschaft als einzig verbleibenden anderen Bieter vergeben werden. Ohnehin sei wegen der Kündigungsmöglichkeit des Landes Berlins nach zehn Jahren eine Neuvergabe bereits 2024 möglich.

Anmerkung:

Das Urteil bestätigt, wie wichtig es ist, das Vergabeverfahren für kleinere Gemeinden zu vereinfachen. Daher ist eine Reform des Konzessionsvergaberechts in den Bereichen Strom und Gas unabdingbar.