Das Finanzgericht in Baden-Württemberg hat sich mit Urteil vom 18.10.2018 (Az.: 1 K 1458/18) mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Betrieb von Kureinrichtungen gegen eine Kurtaxe eine unternehmerische Tätigkeit darstellt und somit zum Vorsteuerabzug berechtigt. Die Klägerin, ein Luftkurort, hatte den Vorsteuerabzug aus der Sanierung ihres Kurhauses, dem Neubau und der Unterhaltung einer Wetterstation, von Waldwegen, einer Rodelbahn, von Loipen und ähnlichen Anlagen geltend gemacht.

In seinen Orientierungssätzen hält das Finanzgericht Baden-Württemberg fest:

„1. Übt eine juristische Person des öffentlichen Rechts eine wirtschaftliche Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen aus und handelt dabei auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, ist sie nur Unternehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Dazu kann es nicht kommen, wenn es im Zeitpunkt der Erbringung der Leistungen durch die juristische Person des öffentlichen Rechts ausgeschlossen ist, dass private Anbieter Leistungen auf den Markt bringen, die mit den staatlichen Leistungen im Wettbewerb stehen.

2. Der „Betrieb von Kureinrichtungen“ gegen eine Kurtaxe stellt keine unternehmerische Tätigkeit dar. Umsätze aus der Erhebung der Kurtaxe sind nicht umsatzsteuerbar. Ein Vorsteuerabzug für hiermit zusammenhängende Eingangsleistungen ist nicht zu gewähren.

3. Dem Allgemeingebrauch gewidmete oder sonstige öffentliche Einrichtungen und Anlagen können nicht mit dem unternehmerischen Bereich einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zugeordnet werden.

4. Erwirbt ein Unternehmer einen Gegenstand, den er teilweise für Zwecke seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und teilweise für Zwecke seiner nichtwirtschaftlichen Tätigkeit verwenden will, kann er diesen Gegenstand dennoch in vollem Umfang seinem Unternehmen zuordnen. Dieses Zuordnungswahlrecht gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige einen Gegenstand sowohl unternehmerisch als auch nichtunternehmerisch im Rahmen seiner öffentlich-rechtlichen Aufgabe nutzt. Der Vorsteuerabzug kann hier nur anteilig analog § 15 Abs. 4 UStG geltend gemacht werden.“

Das Gericht kommt in den Urteilsgründen zu dem Schluss, dass der Gemeinde nur dann eine Unternehmereigenschaft und damit die Befugnis zum Vorsteuerabzug zukommt, soweit das Kurhaus umsatzsteuerpflichtig vermietet oder verpachtet wird. Das Gericht stellt, soweit es sich bei dem Kurhaus und weiteren Einrichtungen und Anlagen entweder um dem Allgemeingebrauch gewidmete oder jedenfalls öffentliche Einrichtungen handelt, fest, dass ein Vorsteuerabzug nicht in Betracht kommt. Die Widmung hätte zur Folge, dass die gewidmeten Sachen zwangsläufig einer unternehmerischen Nutzung entzogen seien, jedenfalls dann, wenn die behauptete unternehmerische Nutzung deckungsgleich mit der Nutzung im Rahmen des Gemeingebrauchs sei.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Unter dem Aktenzeichen XI B 110/18 wurde beim Bundesfinanzhof Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Der Fall zeigt, dass die Abgrenzung einer unternehmerischen Betätigung der öffentlichen Hand in der Praxis durchaus Schwierigkeiten bereitet und streitanfällig ist. Insbesondere der spätestens ab 2021 anzuwendene § 2b UStG stellt die Städte und Gemeinden diesbezüglich vor große Herausforderungen. Die Entscheidung gibt mögliche Ansatzpunkte für die rechtliche Abgrenzung.