Eine vergaberechtsfreie - horizontale - kommunale Zusammenarbeit zwischen Kommunen (s. § 108 Abs. 6 GWB) setzt nach einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 04.06.2020 (C-429/19) das Zusammenwirken aller Partner der Kooperationsvereinbarung bei der Erbringung der öffentlichen Dienstleistung voraus. Eine Vereinbarung, wonach eine Kommune auf Basis der geschlossenen Vereinbarung sich darauf beschränkt, eine bloße Erstattung der Kosten für die von der anderen Kommune zu erbringende Leistung (hier: Durchführung der Abfallentsorgung) vorzunehmen, erfüllt diese Voraussetzung nach dem EuGH nicht. Die Ausnahmeregelung für die vergaberechtsfreie Zusammenarbeit öffentlicher Aufgabenträger und damit auch von Kommunen ist danach eng auszulegen.

1. Sachverhalt

Der Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel hatte mit dem Landkreis Neuwied vereinbart, dass dieser in seiner Abfallbehandlungsanlage Restabfälle des Verbands verarbeitet. Dagegen klagt der Entsorger Remondis. Er beanstandet, dass es sich dabei um einen öffentlichen Auftrag handele, der hätte ausgeschrieben werden müssen. Die beteiligten Kommunen halten dagegen, es handele sich um eine Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber, die vom Vergaberecht ausgenommen sei.

2. Vergaberechtsfreie Kooperation erfordert gemeinsame Strategie

In seinem Urteil vom 04.06.2020 legt der EuGH die Ausnahmeregelung für die Zusammenarbeit öffentlicher Träger und damit auch von Kommunen eng aus. Eine solche Zusammenarbeit müsse auf einer gemeinsamen Strategie der Partner beruhen. Nötig sei ein Zusammenwirken aller Parteien der Kooperationsvereinbarung zur Gewährleistung der von ihnen zu erbringenden öffentlichen Dienstleistungen. Die Vereinbarung der Partner in Rheinland-Pfalz scheine aber nur darin zu bestehen, dass eine Partei eine Leistung gegen Entgelt erhalte, also eine reine Erstattung der Kosten erfolge. Der EuGH sieht hierin keine Grundlage für eine Ausnahme vom Vergaberecht. Das müsse allerdings das Oberlandesgericht Koblenz noch abschließend überprüfen.

Anmerkung:

Das EuGH-Urteil engt die Möglichkeiten einer vergaberechtsfreien kommunalen Kooperation nach § 108 Abs. 6 GWB ein. Dies erfolgt, obwohl im endgültigen Wortlaut des auch vom EuGH zugrunde gelegten Art. 12 Abs. 4 der EU-Richtlinie 2014/24 im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 4 des vormaligen Vorschlags das Erfordernis einer „echten“ Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern gestrichen wurde (Rn. 27 des Urteils). Dem misst der EuGH - leider - keine maßgebliche Bedeutung zu.

Auch lässt der EuGH offen, ab welchem konkreten Grad der Zusammenarbeit eine für ein Absehen von einer Ausschreibung erforderliche Kooperation zwischen Kommunen vorliegt. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die unbürokratische Form der vergaberechtsfreien horizontalen Zusammenarbeit zwischen Kommunen auf Augenhöhe (s. § 108 Abs. 6 GWB) zulasten des „sicheren“, aber komplexeren Weges in die In-House-Vergabe nach § 108 Abs. 1 bis 5 GWB (Gemeinsame GmbH etc.) verdrängt wird. Auch könnte die vielfach mit Recht gerade in den heutigen Krisen-Zeiten betonte Herausstellung interkommunaler Kooperationen und die damit bewusst verbundene Gewährleistung der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch die dafür legitimierten Kommunen zulasten einer nicht gewollten Pflicht zur Ausschreibung und zur Privatisierung verdrängt werden.