Das Oberverwaltungsgericht Schleswig (OVG) hat in einem Beschluss vom 18.12.2020 – A LA 179/20 – mit erfreulicher Klarheit entschieden, dass der Widerruf einer gegenüber Kommunen gewährten Zuwendung durch Dritte nur dann rechtmäßig ist, wenn der Widerruf dieses Verwaltungsakts den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahrt. Dies bedingt stets, dass die den Widerruf geltend machende Behörde den ihr zustehenden Ermessensspielraum erkennt und wahrnimmt sowie auch prüft, ob ausnahmsweise eine andere Entscheidung als der vollständige Widerruf des Zuwendungsbescheids in Betracht kommt.

In dem entschiedenen Fall wurde vom Gericht angenommen, dass rechtlich nicht die Voraussetzungen eines Widerrufs vorliegen. Das galt, obwohl eine Kommune bei der Beschaffung des Feuerwehrlöschfahrzeugs gegen Vergabevorschriften verstoßen hatte und damit eine Auflage des Bewilligungsbescheides nicht erfüllt war.

Wie auch bereits das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht, dessen Entscheidung vom 06. April 2017 vom OVG Schleswig voll inhaltlich bestätigt wurde, geht auch das Obergericht davon aus, dass der vollständige Widerruf eines Bewilligungsbescheides immer nur dann rechtmäßig ist, wenn er ermessensfehlerfrei erfolgt.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt aber nach dem OVG Schleswig, dass die Behörde auch in Fällen des intendierten Ermessens den ihr zustehenden Ermessenspielraum erkennt und wahrnimmt sowie prüft, ob ausnahmsweise eine andere Entscheidung als der vollständige Widerruf des Zuwendungsbescheides in Betracht kommt. Dabei kann nach dem Gericht u. a. auch die Schwere der Pflichtverstöße beachtlich sein (s. BVerwG, Urteil vom 10.12.2003, 3 C 22.02).

Im vorliegenden Fall hätte nach Auffassung des OVG Schleswig Anlass zu Ermessenerwägungen bestanden, weil es sich bei den vom Kläger geltend gemachten Verstößen gegen das Vergaberecht überwiegend um formale Fehler, speziell um Dokumentationsmängel handelt. Bei diesen sind aber Auswirkungen auf den haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht annähernd erkennbar.

Das OVG Schleswig folgert hieraus, dass bei derartigen Verstößen vom Regelfall abweichende Umstände vorliegen, die eine andere Entscheidung als den vollen Widerruf des Zuwendungsbescheides möglich machen und daher ermessensfehlerfrei hätten gewürdigt werden müssen.

Anmerkung:

Die Entscheidung ist aus kommunaler Sicht uneingeschränkt zu begrüßen. Sie macht in erfrischender Klarheit deutlich, dass ein Vergabeverstoß einer Kommune nicht zwingend und i. S. einer 1:1-Schlussfolgerung zur Rückforderung einer gewährten Zuwendung führt. Denn gerade unter dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz muss die die Rückforderung geltend machende Behörde stets ihren Ermessensspielraum ausschöpfen. Bei rein formalen Vergabefehlern, wie etwa reinen Dokumentationsmängeln, liegt daher kein Grund vor, eine Zuwendung zurückzufordern. Insofern kann hier zum Thema „Rückforderung von Zuwendungen bei Vergaberechtsverstößen“ auf den Gastbeitrag, von Herrn Beigeordneten Norbert Portz (Deutscher Städte- und Gemeindebund) verwiesen werden, der im Fazit zu folgendem Ergebnis kommt:

(1) Zuwendungs- und Vergaberecht sind getrennte Rechtsgebiete.

(2) Die Missachtung der Allgemeinen Nebenbestimmungen (ANBest) und der entsprechenden Richtlinien etc. von Bund und Ländern können einen Widerruf der Zuwendung auslösen.

(3) Die Rückforderung einer Zuwendung erfordert stets die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens der zuständigen Behörde im Einzelfall. Dabei ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.

(4) Die Bundes- sowie Länderbestimmungen über die Rückforderung von Zuwendungen und die ANBest müssen sich als Verwaltungsvorschriften an übergeordneten Gesetzen (s. § 6 HGrG) und damit am zentralen Haushaltsziel der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung messen lassen.

(5) Insbesondere rein formale Vergabeverstöße, die ohne Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit das Zuwendungsziel erreichen, können keinen Widerruf der Zuwendung bewirken.

(6) Dem Zuwendungsempfänger muss zur Abwendung der Rückforderung stets der Nachweis der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung möglich sein.

(7) Die zuwendungsrechtlichen Regeln und die ANBest sind in „Wort und Inhalt“ dringend den vergaberechtlichen Vorgaben anzupassen.

(8) Vergaberechtsverstöße, bei denen wegen der Einhaltung des Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprinzips das Zuwendungsziel nicht in Frage gestellt wird, können dennoch Unternehmen in ihren Ansprüchen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzen (s. § 97 Abs. 6 GWB). Derartige Ansprüche müssen von den Unternehmen bei Oberschwellenvergaben vor den Vergabekammern bzw. bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte ggf. vor den Landgerichten geltend gemacht werden.

Die aktualisierte Fassung des Aufsatzes „Rückforderung von Zuwendungen bei Vergaberechtsverstößen“ unter Berücksichtigung der Entscheidung des OVG Schleswig finden Sie in unserem Mitgliederservice unter Themengebiete/Bauen, Umwelt, Vergabe/Vergabe.